近日，本所唐宾律师团队代理的一起建筑工程领域复杂商事争议解决案件，经东莞市中级人民法院一审和广东省高级人民法院二审，前后历时近5年后，取得终审胜诉。

湖北某公司诉业主方A公司、A公司股东B公司以及B公司的两位董事建设工程施工合同纠纷案件，在项目业主已严重缺乏履行能力、被失信限高十数次等债权实现无望困境下，本所律师通过制定周密的诉讼策略，将未缴纳出资的B公司和未尽勤勉尽责催缴股东出资义务的董事作为共同被告起诉。法院一审判决业主方A公司向本所客户湖北某公司支付工程款6200余万元，A公司股东B公司在未缴纳增资本息范围内对A公司不能清偿的前述判项债务承担补充赔偿责任，B公司董事对B公司的责任承担补充赔偿责任，取得了超预期的诉讼效果。

一、案情简介

2011年，A公司将桩基工程和基坑围护工程发包给湖北某公司施工，工程价款暂定1.8亿余元。2015年10月，双方办理了工程结算，结算总价款为2亿余元。A公司通过现金转账和商铺抵款方式共向湖北某公司支付1.4亿余元，尚余6200余万元未付。

由于案涉项目系处于烂尾状态的人防工程，湖北某公司认为回款无望，迟迟未考虑启动诉讼程序，直到2018年才决定委托律师启动诉讼。

接受委托后，本所律师对相关事实进行了全面梳理，并查询A公司的工商档案，发现A公司股东之一的外方股东B公司曾于2012年5月认缴增资1700万元港币。A公司董事会决议和公司章程载明，增资款应自营业执照本次变更之日起两年内缴足。2012年7月31日，A公司取得变更注册资本变更后的新营业执照。

截至2018年，B公司认缴的增资款1700万港币（按增资时汇率，折算人民币为1300余万元）仍未缴纳。张某、宋某等人在A公司增资前即担任公司董事长、总经理等职务，任职持续至2016年。

二、诉讼策略

（一）诉请A公司支付工程款，B公司在未缴纳增资款本息范围内承担补充赔偿责任

（二）诉请未尽催缴注册资本勤勉义务的董事在B公司未缴纳增资款本息范围内承担赔偿责任

该诉请涉及催缴注册资本是否属于董事勤勉义务范围；未履行催缴注册资本义务的董事是否承担责任以及承担何种责任。

请求权基础

1.《公司法》（2005年10月27日修订，下同）第一百四十八条第一款，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

2.《公司法司法解释三》（法释[2011]3号，下同）第十三条第四款，股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，依照本条第一款或第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可向被告股东追偿。

3.《破产法司法解释二》第二十条第二款，管理人依据公司法相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产纳入债务人财产的，人民法院应予支持。

三、一审争点和判决结果

一审争议焦点

争议焦点一：B公司是否应在未缴增资款本息范围内对A公司支付湖北某公司工程款承担补充赔偿责任

对于这一争议焦点，查明B公司未实缴增资的事实后，《公司法司法解释三》第十三条第四款明确规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，一审中双方对B公司在未缴纳增资本息范围内承担责任争议不大。

争议焦点二：B公司董事是否应在B公司未缴增资款本息范围内，对A公司支付湖北某公司工程款承担补充赔偿责任。

诉讼中，双方围绕催缴注册资本是否属于董事、高管勤勉义务范围，董事是否履行了催缴注册资本义务，不作为侵权行为与损害后果之间因果关系的认定等进行举证和展开激烈辩论。

判决结果

   一审法院采纳本所律师观点，判决A公司支付湖北某公司工程款6200余万元，B公司在未增资本息范围内对A公司不能清偿的工程款本息承担补充赔偿责任，董事就B公司的责任向湖北某公司承担补充赔偿责任。

 

四、二审争点和判决结果

一审判决后，董事不服一审判决提起上诉。提起上诉后，董事更换代了代理律师，改变上诉思路，提交补充上诉意见，制定了以债权出资替换现金出资的诉讼策略。

A公司、B公司、B公司的债权人C公司以及A公司的另一股东D公司，签署一份四方协议，约定C公司将其对A公司的债权金额中与B公司未缴增资本息等额的债权转让给B公司，作为B公司对A公司的债权出资，并聘请会计师事务所进行验资出具验资报告，随后办理了注册资本实缴的相关工商手续。

二审争议焦点

争议焦点一：B公司是否缴纳了认缴的增资

争议焦点二：董事是否尽到催缴出资的勤勉义务，是否应对B公司责任承担补充赔偿责任

针对争议焦点一，本所律师重点阐述：

1.B公司现金出资的出资方式记载于A公司公司章程并经工商备案公示，在A公司涉诉众多且多次被纳入失信限高的情况下，B公司改变已经公示的出资方式，损害债权人湖北某公司信赖利益和债权，应视为对湖北某公司不产生效力；

2.非货币出资应当评估作价，B公司作为出资的债权，未经评估，不符合公司法规定的非货币财产出资程序要求。在A公司涉诉众多，明显不具有债务清偿能力的情况下，B公司受让的债权没有财产价值，不能起到足额出资的目的；

3.一审判决作出后，B公司以受让的债权出资，本质上是股东利用与公司之间的特殊关系，以自己对公司的债权与公司对股东的债权进行抵债，从而使得公司股东不正当的优先于公司其他债权人实现债权，损害公司其他债权人利益，其行为不应被肯定或支持，类似于“深石原则”。最高人民法院发布的典型案例，“上海市松江区人民法院审理的沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，即采纳了深石原则进行裁判说理。

高院观点

1.股东在认缴出资到位前能否变更出资方式，公司法未作明确规定。根据国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定（2014）》第十四条规定，“股东出资额或发起人认购股份、出资时间及方式由公司章程规定。发生变化的，应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请办理公司章程或者公司章程修正案的备案”的规定，股东在认缴出资期限届满之后，经股东会决议修改章程，可以变更出资方式。

2.变更出资方式后的出资是否完成，要根据变更后的出资方式并结合公司法关于出资方式的规定进行认定。本案中，B公司在出资期限届满后将货币出资变更为债权出资，债权未经资产评估作价，其真实价值无法确定。尤其是本案系因A公司未能支付到期工程款引起，A公司对C公司的债务已到期而未清偿，B公司以受让的C公司债权作为出资且未经评估，其实际价值更引致合理怀疑。

3.B公司在迟延履行增资义务后变更出资方式，故B公司负有证明其作为变更出资的债权出资的实际价值与原认缴的货币出资价值相等的举证责任。在其未能提供证据予以证明的情况下，本院对董事关于B公司已实际缴纳增资款的上诉主张不予采信。

4.根据《公司法》一百四十八条规定，董事、高管有催缴股东出资的义务。B公司未缴纳出资损害了债权人的利益，董事未催缴出资的不作为放任了损害的发生，根据《公司法司法解释三》第十三条第四款规定，一审判决本案董事就B公司的案涉责任承担补充赔偿责任正确。

高院驳回B公司董事上诉，维持原判。截至目前，B公司应承担的增资款本息已近2000万元，即B公司董事亦将承担近2000万元的补充赔偿责任。